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Eis o poster de divulgação da animação "Megamente", da DreamWorks. A rivalidade exercita nossa capacidade!

O emérito constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, ou apenas J. J. Canotilho considera o constitucionalismo uma teoria ou ideologia que tem o princípio da limitação do governo como indispensável para a garantia dos direitos e como dimensão que estrutura a organização político-social da comunidade. O que importa é o tal princípio da limitação do governo ou do Estado.

Um lampejo do melhor Direito Constitucional funcionará como um relâmpago fulminante, descendo sobre o verbete 5 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal – STF, redigido nos seguintes termos:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Se o princípio da limitação do poder estatal fosse personificado numa única pessoa, seu nome seria Advogado. É isso aí! Caro amigo ou amiga advogado, advogada, sua vocação é a de lutar pelas liberdades públicas. E seu rival, e não inimigo, é preferencialmente o Estado. Sem Lex Luthor não haveria Superman; sem o Metroman não achamos o Megamente; sem Estado não há razão de ser para o advogado. É uma constatação sensata, admitamos!

Recentemente o STF reparou bem que o dito enunciado de sua Súmula Vinculante não tem aplicação tão ampla como lhe pretendiam dar. Com efeito, na última sexta-feira, dia 26 de setembro, o Ministro Marco Aurélio julgou procedente a Reclamação 9339 para cassar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que validava sindicância aberta para apurar falta grave atribuída a um apenado, sem que fosse assistido por um advogado.

Por mais que esteja entranhada na cultura ocidental a despreocupada referência a detentos em cumprimento de pena privativa de liberdade como bandidos, é de bom tom rever com quem rivalizamos. Chamemo-los inicialmente de reeducandos, recordando a criminologia mais avançada que enxerga nas penitenciárias uma função pedagógica ― que aqui no Brasil ainda está para ser descoberta! De todo modo, todos são dignos da plenitude de defesa (art. 5º, LV, CF).

O ministro afirmou que a origem da edição do verbete 5 não se relaciona com o processo disciplinar estabelecido na Lei de Execução Penal. Se o Estado não fosse rivalizado, toda a sociedade estaria condenada, e não apenas o abandonado cumpridor da pena…

Mais uma chance perdida de se minimizar os efeitos de um estrago abominável.

No dia 16 de setembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal sacramentou o esbulho histórico sofrido pelos índios brasileiros. Invocando o critério definido no julgamento do caso Raposa Serra do Sol ― segundo o qual a proteção constitucional às terras indígenas deve recair apenas sobre aquelas ocupadas por silvícolas à época da promulgação da Constituição de 1988 ―, a Suprema Corte declarou não haver posse indígena na fazenda sul-mato-grossense decretada pela União como área de posse imemorial e permanente da etnia guarani-kaiowá, integrando a Terra Indígena Guyraroká.

Proveu-se o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 29.087 para invalidar a declaração da área como terra indígena e mantê-la na posse do fazendeiro recorrente. O ministro Celso de Mello, último a votar, consolidando o placar de 3 a 1, valeu-se do relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Guyraroká, que teria indicado que a população indígena residiu na região disputada até o início da década de 40. Concluiu, então, que “há mais de 70 anos não existe comunidade indígena na área, portanto não há que se discutir o tema da posse indígena”.

Tratando-se do interior do Brasil e das matas virgens desse solo varonil, desbravadas pelas cruzadas bandeirantes, tingindo o verde de sangue, como nunca antes, escravizando índios e sacrificando o puro que tinham, por que ainda duvidam que a Terra Guyraroká seja dos nativos?! Seria preferível que julgassem com uma Enciclopédia da História deste país, a mais barata e surrada que fosse, a aplicarem uma interpretação constitucional anacrônica, esquecendo o esbulho praticado com caça e extermínio!

Um dilema carimbado na formação do Direito contemporâneo.

A formulação teórica do Estado-juiz é uma baita estripulia jurídica! Gosto disso, admiro a capacidade inventiva desses artistas que teorizam o Direito! Mas é bem interessante constatar quanta insanidade existe na alma humana, ao conceber um órgão judiciário do Estado, que julga o Estado, defende o Estado, condena o Estado e ainda decide as questões internas do Estado!

Pois é assim que a função jurisdicional é exercida. Das pequenas células denominadas juízos, aos músculos e tecidos bem especializados cognominados de Tribunais Superiores, a mesma realidade se repete. De fato, ora em refrega em prol do impávido organismo estatal, ora como paladino do sofrido povo na base piramidal da estrutura social, ora em combate pela figura mitológica do pacto federativo, nossa Corte Máxima espancou o Protocolo ICMS 21 do Confaz, o Conselho Nacional de Política Fazendária.

A façanha frustrada buscava obrigar o recolhimento de parte do malsinado Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Com desenvoltura e por unanimidade, a Suprema Corte cumpriu sua missão, mostrando sua dupla face ― órgão do Estado contra os estados.

Estou a me transportar ao “Baile dos Tributos”, onde posso ouvir a voz da diva cancioneira popular, a maranhense Alcione, tangendo como lira suas poderosas cordas vocais, como se houvesse incorporado Têmis, a deusa da Justiça:

“Posso ser santa

Quando eu faço o pão

Pra sua comida

Com a mesma santidade

Eu te acerto a mão

Quando a gente briga

A natureza

Deu a luz ao escorpião

E ao profeta

A noite do ladrão

É a mesma noite do poeta”

(trecho da música “Duas Faces”)

Bastou a posologia certa de 155 artigos, 2 parágrafos, VII incisos e uma dose de alínea “b” do milagreiro remédio constitucional, para conter a insânia do Confaz e dos 20 estados signatários do Protocolo 21. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4628 e 4713, relatadas pelo Ministro Luiz Fux, e a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 680089, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, questionavam a forma com que se pretendeu, supostamente, repartir a riqueza advinda do ICMS, cujas cifras bem recheadas crescem ainda mais quando se tem em mira o comércio eletrônico, que, somente em 2013, movimentou cerca de 28 bilhões de reais no Brasil.

Médicos e advogados combinam bastante quando a ideia é tornar complexo tudo o que é simples. Os primeiros se valem de um garrancho caprichado; os segundos se superam na criatividade vocabular. Para valorizar a decisão, a Suprema Corte considerou que havia uma inconstitucionalidade material porque o Protocolo não seria o meio adequado para uma “autotutela das receitas do imposto”. Em termos simplórios, a fixação das alíquotas interestaduais do ICMS é reservada a resolução do Senado Federal (art. 155, § 2º, IV). A retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária também instituiria “modalidade de substituição tributária para frente, o que somente poderia ser veiculada por lei em sentido formal, no caso, lei complementar” (art. 155, § 2º, XII, alínea “b”).

O Protocolo em questão ainda acarretaria bitributação e confisco. Ainda assim, o Ministro Gilmar Mendes, invadido do desejo de agradar o Estado “Maior”, a sociedade e os estados membros, destacou que “é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores”.

Resumindo: tem que ser bom para todos! Com bilhões de reais em jogo, todos poderiam se saciar. A cobiça, porém, parece ser o maior dentre os pecados que assolam os brasileiros!

O que não faz por si mesmo, o Judiciário faz pelo Executivo, para deixá-lo à toa, vivendo "la vida loca".

Com a debandada dos governantes do nosso gigantesco Brasil, para atenderem sua extensa agenda em tempos de campanha eleitoral, subindo ao palanque aqui, cedendo entrevistas ali, abraçando o povo acolá ― e faltariam advérbios de lugar para tanta peregrinação… ―, a Presidência da República foi interinamente ocupada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Ricardo Lewandowski. Teve perfeito cumprimento o que dispõe nossa Lei Maior.

Aliás, nossa Constituição dispõe sobre tudo o que se possa imaginar; chamá-la de prolixa é o maior dos eufemismos. Ainda há muito boa vontade em quem se lhe refira como enciclopédica. O mais adequado é mesmo designá-la simplesmente como brasileira, indicando que procede de um país onde tudo se estende no tempo, no espaço, no texto, nos impostos…

Pois bem, segundo o art. 80 da nossa Magna Convenção de Condomínio, “em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal”.

Contudo, o que há de realmente nos chamar a atenção, nesse curto período da interina Presidência da República ocupada pelo Ministro Lewandowski, trata-se dos sete acordos bilaterais assinados no dia 23 de setembro, resultando em decretos que permitem a obtenção de visto de trabalho para o labor remunerado de dependentes de pessoal diplomático na Bélgica, Eslovênia, Filipinas, México, Nicarágua, Romênia e Suíça. Tais acordos permaneciam engavetados desde que foram assinados pelo governo brasileiro e aprovados pelo Congresso Nacional, entre 2007 e 2010.

Os Decretos nº 8.305 a 8.311 nos convidam a uma viva reflexão: o papel do Judiciário brasileiro é acabar com a morosidade do Poder Executivo!? Está tudo invertido, minha gente! Eis um símbolo da judicialização da política; e também da política da improdutividade!

Quero distância desse casal!

Famosos, inteligentes, brilhantes! Um deles, jurista com carreira triunfante na advocacia pública, chegando a Advogado-Geral da União (AGU) no governo de Fernando Henrique Cardoso, até sentar na cadeira de ministro da Suprema Corte brasileira em 2002. O outro, um médico renomado, especialista em reprodução humana, pioneiro na fertilização in vitro no Brasil, reconhecido nacionalmente pelo tratamento de celebridades.

Apesar do sucesso em comum, em 2009 o primeiro detinha o mais alto posto da Justiça no Brasil. O segundo, no mesmo ano, teve a maior condenação penal da Justiça do Brasil. Decidiram se casar!

Com o poder máximo de livrar e prender em suas mãos, Gilmar Mendes entregou a Roger Abdelmassih a aliança da liberdade. Acusado de 52 estupros de pacientes em sua clínica, localizada em área nobre da capital paulista; condenado a 278 anos de prisão pela prática em série dos crimes hediondos de estupro e atentado violento ao pudor; listado entre os criminosos procurados pela Interpol, Abdelmassih teve a prisão preventiva decretada em decisão legítima. Constitucional, social e moralmente legítima.

Embora sua condenação esteja em grau de recurso, sua pena total possa vir a ser reduzida e sua prisão se submeta ao limite de cumprimento máximo de 30 anos previsto no Brasil (art. 75, CP), o ex-médico não terá direito a nenhum benefício penal. Na unificação em 30 anos da pena do acusado não há tanto amor quanto no coração de seu ministro enamorado, pois não lhe terá direito aos benefícios do livramento condicional ou da progressão de regime (Súmula 715 do STF).

Mesmo assim, o demolidor da alma de mulheres e de sonhos de famílias foi solto após quatro meses na prisão. O então presidente do STF considerou que seria desnecessário mantê-lo preso pois seu registro profissional já havia sido cassado. Afirmou que não haveria a possibilidade da reiteração das antigas barbaridades. Só faltou dizer:

— O meu pombinho deve voar!

Com todo esse incentivo, ele voou! Voou com as mesmas asas da liberdade com que o ministro já havia presenteado Daniel Dantas, preso pela Polícia Federal no caso Satiagraha, em 2008; Cristina Maris Meinick Ribeiro, condenada por sumir com o processo de sonegação fiscal da Receita Federal contra a Globo… Um exímio defensor das liberdades públicas! Um insensível exterminador da dignidade humana!

O pombinho foi recapturado em paragens paraguaias. Já se aventurou muito pelos últimos quatro anos incompletos! Será que fez novas vítimas?! Será que esse hediondo conquistador de juristas fará um novo enlace?! Quais presentes ganhará?! Quais outros dará?!

Um casamento hediondo! De arrepiar!

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A Geração de empregos pela via da terceirização e a necessária reforma da legislação trabalhista.

Político entra em pânico quando vozes se levantam em favor das reformas trabalhistas. Político gosta de voto. Afinal de contas, político é político.

Mexer em vespeiro é perigoso. E dentro desse vespeiro estão os combalidos sindicatos de classe.

Aqui, rapidamente, já que o assunto é repetitivo, falaremos e opinaremos sobre os contratos de terceirização e as chamadas, nos EUA e na Europa, de soft laws.

O primeiro tema, que mantém relação direta com o segundo, está na terceirização de alguns serviços dentro da escala produtiva de uma empresa.

A terceirização de alguns serviços, antes exercidos pela própria empresa, tornou-se uma realidade universal. Ganhou corpo, no Brasil, na década de 90. Foi, para muitos, um cilindro de oxigênio para que as empresas conseguissem respirar, cortando custos e diminuindo a falta de competitividade.

Estima-se que exista hoje, embora sem dados absolutos e concretos, uma comunidade próxima de 11 milhões trabalhadores dentro dessa categoria espalhados pelo Brasil.

E aí, mais uma vez caímos nas mãos protetoras da Justiça do Trabalho, diante da ausência de uma legislação específica sobre o assunto.

O TST (Tribunal Superior do Trabalho), então, veio e disse: “apenas as “atividades-meio” podem ser terceirizadas. As atividades-fim, não. Isso significa dizer, em outras palavras, que apenas serviços e/ou funções que não estivessem associadas diretamente a parte central do negócio poderiam ser terceirizadas. O Chamado pela língua inglesa de core bussiness.

A polêmica ganha musculatura e abre uma grande discussão no território econômico produtivo do país.

Os sindicatos de classe correm com os seus ensurdecedores megafones para as ruas. Empregadores são acusados de promover a precariedade do trabalho. A arena de disputas é montada.

Milhares de ações alimentam as prateleiras da Justiça do Trabalho. Algo em torno de 5.000 processos.

Contrariamente ao fenômeno brasileiro, sempre na contramão dos avanços da sociedade produtiva, os EUA já apontavam com extrema dianteira no processo, alcançando um índice de 60% na prática da terceirização. A Europa já apresentava números absolutamente mais expressivos, na casa dos 90%.

A terceirização, segundo dados extraídos do IBGE, tem incrementado o setor de serviços. Esses serviços respondem pela maior parte da formalidade entre os trabalhadores.

Na indústria, por exemplo, é o segundo maior motor da economia do Brasil, respondendo por 26% do PIB.

A questão, agora, está com o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Luiz Fux remeteu o assunto para o Plenário Virtual do Tribunal. Lá se pretende identificar o que se considera atividade-fim de um empreendimento e as tarefas que podem ser terceirizadas pelos empregadores.

Resta aguardamos mais algum tempo, mas cientes de que a terceirização é real e, sem dúvida, irreversível.

Talvez seja o momento, aproveitando a relevância do tema para o avanço da sociedade trabalhadora e produtiva, voltarmos a repensar a rigidez das nossas leis trabalhistas.

O cenário atual é fértil para essa discussão. Vamos fugir das nossas arcaicas tradições culturais construídas sobre fundações que tinham como base apenas as leis como elemento de proteção e transportá-las para os contratos de trabalho.

Nas sociedades avançadas os contratos são livremente negociados. Nessas nações as leis estabelecem apenas os direitos fundamentais e os contratos, as demais proteções.

A insegurança jurídica nas relações do trabalho é um real perigo. A Justiça do Trabalha rasga, diariamente, acordos e convenções coletivas livremente pactuadas.

Essa investida, de braços longos, fere o princípio da liberdade contratual. Há um inegável e visível desestímulo nas negociações. Muitas empresas internacionais deixam de investir no Brasil pela insegurança jurídica nas relações contratuais do trabalho.

Profissionais executivos, extremamente qualificados, com valores remuneratórios elevadíssimos, ficam impedidos de negociar com os seus empregadores regimes diferentes de trabalho.

Também como outro exemplo, citamos os que pretendem apenas receber remuneração pelo que produzem e não pelo banco de horas.

O assunto não se esgota aqui, já que existem inúmeros outros exemplos tão absurdos quanto os acima indicados, mas vamos continuar refletindo e defendendo as chamadas “soft laws”.

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